Mgr. Romana Derková, vedoucí advokátka Mgr. Adéla Havlová, LL.M., partnerka JUDr. Csaba Csorba, seniorní advokát Advokátní kancelář HAVEL & PARTNERS
Jak mění novela ZZVZ veřejné zadávání od nového roku?
Dílčí novela ZZVZ, prosazená poněkud nečekaně na sklonku roku 2020, zařadila mezi zásady upravené v § 6 také principy sociálně a environmentálně odpovědného zadávání a inovací. I naše advokátní kancelář se s cílem nové povinnosti zadavatelů změnit, či alespoň oddálit, zapojila do odborných diskusí, jež vyústily v předložení pozměňovacího návrhu v Senátu. Přesto byl návrh zákona nakonec schválen v původní, nezměněné podobě. Přinášíme vám proto praktické tipy, jak OVZ do veřejných zakázek vhodným způsobem začlenit – bude-li to vzhledem k jejich povaze a smyslu možné.
Poslanecká sněmovna schválila novelu v rámci změnového zákona k novému zákonu o odpadech a zákonu o výrobcích s ukončenou životností. Novela přitom nebyla odpovídajícím způsobem podrobena diskusi, neprošla připomínkovým řízením ani k ní nevznikla důvodová zpráva. Legisvakanční lhůta byla navíc poměrně hraniční, když novela vstoupila v účinnost již 1. 1. 2021.
Novelizovaná ustanovení ZZVZ S účinností od 1. 1. 2021 tedy doplňuje novela ZZVZ základní zásady zadávání veřejných zakázek v podobě nového § 6 odst. 4 ZZVZ. Zároveň byl novelizován § 28 odst. 1 ZZVZ, který definuje nově zavedené pojmy, tj. sociálně odpovědné zadávání, environmentálně odpovědné zadávání a inovace.
Změnový zákon novelizující ZZVZ naopak – již téměř tradičně – neobsahuje přechodné ustanovení, a bude tudíž předmětem dalšího výkladu, na která zadávací řízení nová zásada dopadne. Obdobně budou muset být výkladu podrobeny i další nejasnosti, například zda se nová zásada vztahuje také na veřejné zakázky malého rozsahu, zda bude třeba zohlednit všechny tři aspekty odpovědného zadávání kumulativně, případně co se bude považovat za dostačující míru odůvodněnosti postupu zadavatele (k tomu viz článek MMR na předchozích stranách).
Je odpovědné zadávání skutečně novinkou? Na druhou stranu, odpovědné veřejné zadávání nepředstavuje v oblasti veřejných zakázek úplnou novinku. Jeho principy se v zadávacích řízeních běžně zohledňují již dnes, aniž by si zadavatelé či dodavatelé výrazněji uvědomovali, že se jedná právě o odpovědné zadávání, jehož zohlednění se od roku 2021 závazně vyžaduje.
Právní základ OVZ vychází z evropských zadávacích směrnic a jeho uplatňování je jednoznačně podporováno. Odpovídá tomu i možnost zohlednit faktory odpovědného zadávání zakotvená v ZZVZ (resp. rovněž v předchozích zákonech). Hlavní změna v dosavadní koncepci odpovědného veřejného zadávání tak spočívá ve stanovení povinnosti zohlednit jeho aplikaci.
Řada zadavatelů již aspekty OVZ implementovala do svých interních předpisů před přijetím novely. Za účelem rozšíření povědomí o OVZ spustilo Ministerstvo práce a sociálních věcí projekt „Podpora implementace a rozvoje sociálně odpovědného veřejného zadávání“, na který v roce 2020 navázalo projektem „Odpovědný přístup k veřejným nákupům – Strategické zadávání veřejných zakázek“. Výstupy z obou mají sloužit jako pomyslné vodítko ke správné aplikaci OVZ.
Zaměříme-li se na sociálně odpovědné zadávání, zjistíme, že se nejedná o nic jiného než o podporu malých podniků, vzdělávání a praxe, boj proti nezaměstnanosti, zajištění důstojných pracovních podmínek apod. Co se týče environmentálně odpovědného zadávání, jinak také označovaného jako „green“, jde o zohlednění ekologicky šetrných řešení, nákladů životního cyklu, využívání recyklátů apod. Inovace míří na využití nových nebo podstatně zlepšených produktů, služeb či dalších postupů
souvisejících s plněním veřejné zakázky. V zásadě se jedná o aspekty, jež se dlouhodobě řeší na celospolečenské úrovni a se kterými se běžně setkáváme. Konkrétní příklady odpovědného zadávání přinášíme dále v textu.
Principy OVZ lze promítnout do jakéhokoliv stadia zadávacího řízení, respektive ještě v rámci jeho přípravy. V praxi se tak můžeme setkat s jejich uplatněním: při nastavení způsobu zadávání VZ, tj. ještě před zahájením zadávacího řízení; v rámci stanovených podmínek účasti, kdy jde nejčastěji o podmínky kvalifikace; při hodnocení nabídek; v rámci nastavených smluvních podmínek, jež upravují následnou realizaci předmětu VZ.
Nastavení způsobu zadávání VZ Zásady odpovědného veřejného zadávání lze promítnout do záměru zadavatele již před zahájením zadávacího řízení. Opět se jedná o praktiky, které při zadávání veřejných zakázek důvěrně známe. Může jít například o rozdělení zakázky na části za účelem umožnění jejího plnění většímu počtu subjektů, a tudíž zvýšení možnosti účasti malých a středních podniků, nebo vyhrazení zakázky pro dodavatele zaměstnávající na chráněných pracovních místech osoby se zdravotním postižením dle § 38 odst. 1 ZZVZ.
Podle našeho názoru se může jednat rovněž o opatření, jež s OVZ zdánlivě nesouvisí, jako snížení administrativní zátěže dodavatelů připuštěním možnosti nahradit doklady o kvalifikaci čestným prohlášením. Daná opatření bychom však volili spíše v kombinaci s nástroji OVZ v pravém slova smyslu, alespoň než se ustálí výklad konkretizující možné mantinely odpovědného zadávání.
Mezi možnosti, jak ještě před zahájením zadávacího řízení ověřit správné zohlednění OVZ, patří předběžné tržní konzultace. V jejich rámci může zadavatel prověřit, zda jsou nastavené podmínky zadávacího řízení jasné, přiměřené a pro dodavatele splnitelné, a může také potenciální dodavatele seznámit se zamýšleným konceptem OVZ. Uvedenou možnost již v praxi využilo například Ministerstvo zemědělství či Ministerstvo práce a sociálních věcí.
Zohlednění principů OVZ v podmínkách účasti Zahrnutí principů OVZ do kvalifikace, respektive do jiných závazných podmínek účasti má význam tam, kde zadavatel odůvodněně trvá na závaznosti určitého požadavku v oblasti sociální, environmentální či inovační a daný požadavek je pro plnění veřejné zakázky zásadní. Na rozdíl od zohlednění principů OVZ v hodnocení je totiž zřejmé, že dodavatelé musejí tuto závaznou podmínku splnit, aby se mohli zadávacího řízení účastnit a veřejnou zakázku získat. Zároveň je třeba vždy ve vztahu ke každé konkrétní zakázce zvážit, nakolik je závazná podmínka účasti odůvodněná a nakolik již nedůvodně omezuje hospodářskou soutěž.
Na uvedenou skutečnost upozornil také Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0179/2018/VZ-25886/2018/513/EPI ze 4. 9. 2018 ve věci veřejné zakázky „Sběrný dvůr Třinec“: „Pokud má pro zadavatele zásadní význam, aby vozidla použitá při plnění veřejné zakázky splňovala určité emisní limity, jeví se jako vhodné stanovit požadavek na splnění emisních limitů jako podmínku účasti, respektive jako kritérium technické kvalifikace. Pokud by totiž zadavatel promítl svůj požadavek pouze do hodnoticích kritérií, jak navrhuje navrhovatel, mohl by být vybrán dodavatel, jehož nabídka by byla kvalitativně horší než požadavky zadavatele, tj. nesplňující emisní normu Euro IV.“
V rámci kvalifikace se lze v praxi setkat například s požadavkem na předložení systému BOZP či na osobu manažera OVZ (sociálně odpovědné zadávání) nebo třeba s požadavkem na emisní normu Euro VI (environmentálně odpovědné zadávání). Odpovědné zadávání se může zohlednit i v technických podmínkách požadovaného plnění, například energetická třída spotřebičů A+++, vozidla s pohonem na CNG apod.
V praxi se koncept OVZ promítnutý do závazných podmínek účasti objevil kupříkladu u veřejné zakázky „Kadaň, Studentské náměstí“. Město Kadaň v ní stanovilo požadavek, aby alespoň 10 %
z celkového počtu pracovníků podílejících se na plnění veřejné zakázky pocházelo z řad nezaměstnaných absolventů škol, přičemž přípustnost takové zadávací podmínky potvrdil i Úřad v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0734/2016/VZ-04395/2017/543/MŠl ze 7. 2. 2017.
Zohlednění principů OVZ při hodnocení Aspekty OVZ může zadavatel promítnout do kvalitativních kritérií hodnocení nebo do hodnocení nákladů životního cyklu (cena spotřebního materiálu, náhradních dílů apod.). V rámci hodnocení lze uplatnit například kritérium vytvoření pracovního místa, požadavek na získávání dovedností a znalostí zaměstnanců, umožnění školení či exkurze, použití ekologicky šetrných výrobků, využití inovačních technologií nebo postupů (např. požadavek na elektronický stavební deník jako inovace oproti požadavkům na stavební deník v prováděcí vyhlášce, umožňující lepší řízení či sledování stavby).
Zohlednění OVZ v rámci hodnocení nepůsobí primárně překážku v účasti dodavatelů, tzn. že se zadávacího řízení může účastnit (a zakázku získat) i dodavatel, který požadavek v rámci odpovědného zadávání splňuje v menší míře, nebo ho nesplňuje vůbec. Danou variantu je proto vhodné zvolit pouze v případech, kdy konkrétní sociální, environmentální či inovační požadavek není pro zadavatele zásadní (počítá i s variantou, že vybraný dodavatel podmínku nemusí splnit), ale zároveň hodlá úroveň jeho splnění zohlednit při hodnocení kvality či nákladů životního cyklu.
Promítnutí OVZ do hodnocení klade zvýšené nároky na nastavení vah hodnoticích kritérií, způsobu hodnocení i případné zastropování nabízených hodnot, aby odpovídaly reálnému plnění. Například při zohlednění emisních norem či vytvoření pracovních míst pro nezaměstnané je již pro zadavatele nevýznamné, když dodavatel nabídne nejvyšší počet vozidel s normou Euro VI nebo zaměstná nejvyšší počet nezaměstnaných, pokud nabídnutá vozidla/zaměstnance pro plnění veřejné zakázky zároveň nevyužije, protože takový počet nebude ani potřebný.
Konkrétním příkladem z praxe, kdy zadavatel promítl principy OVZ do kritérií hodnocení, je veřejná zakázka Univerzity Karlovy „RUK – SBZ – Revitalizace objektů Karolina – Rekonstrukce chodeb rektorátu a výukové části“. Jako jedno z hodnoticích kritérií s váhou 3 % byl stanoven „rozsah dodavatelem nabízeného SOVZ plnění z pohledu záměru zadavatele“. Zadavatel stanovil, že se v rámci daného hodnoticího kritéria bude hodnotit nabídka dodavatele z hlediska: informování veřejnosti o průběhu plnění veřejné zakázky; propagace řemesel prostřednictvím exkurzí v místě plnění; memoranda o důstojných a férových dodavatelsko-odběratelských vztazích a férových pracovních podmínkách.
Zohlednění principů OVZ v rámci smluvních podmínek Jedná se o nejčastější způsob, jakým zadavatelé promítají principy OVZ do zadávání veřejných zakázek. Nejméně totiž zatěžuje zadavatele při přípravě zadávacích podmínek i dodavatele při přípravě jejich nabídek. Zároveň má nižší dopad na účast dodavatelů v zadávacím řízení nebo na hodnocení nabídek, protože se jedná o podmínku, jejíž závaznost se projeví až při plnění veřejné zakázky.
Do smluvních podmínek lze zakotvit například požadavek na memorandum o férových podmínkách v dodavatelském řetězci, sjednání pozice manažera OZV, zřízení transparentního účtu či publikace výsledků OVZ, jehož nesplnění se často zajišťuje smluvní pokutou.
Z mnoha konkrétních případů z praxe můžeme uvést veřejnou zakázku Povodí Vltavy „VD Orlík – zabezpečení VD před účinky velkých vod“, která obsahuje smluvní podmínky směřující k podpoře zaměstnanosti osob znevýhodněných na trhu práce. Zadavatel stanovil požadavek na zajištění podílu na realizaci předmětu plnění v rozsahu nejméně tří zaměstnanců, kteří mají ke dni započetí své participace na plnění veřejné zakázky záznam v evidenci Rejstříku trestů nebo v obdobné evidenci vedené v zahraničí. Dodržování požadavku se zajišťuje smluvní pokutou. Další zakázkou Povodí Vltavy zohledňující odpovědné veřejné zadávání ve smlouvě je „Berounka č. km 19,429 – jez Řevnice – výstavba rybího přechodu a vodácké propusti“. V rámci smluvních podmínek stanovil zadavatel požadavek na zřízení transparentního účtu vybraného dodavatele, který
bude sloužit pro kontrolu plateb poddodavatelům, a dále předložení čestného prohlášení o zajištění sociálně odpovědného plnění předmětu veřejné zakázky.
V praxi se využívá také požadavek na předložení memoranda o férových podmínkách v dodavatelském řetězci. Požadovala jej například VŠCHT Praha při zadávání veřejné zakázky „Propojení budov A a B dvěma můstky“. Jeho obsahem byly podmínky zajišťující korektní vztah mezi vybraným dodavatelem a poddodavateli, spočívající kupříkladu ve férových podmínkách platebního systému či závazku k zajištění důstojných pracovních podmínek.
Město Jičín v rámci veřejné zakázky „Stavební úpravy a změna užívání objektu čestného dvora v Jičíně – III. etapa“ stanovilo ve smluvních podmínkách požadavek na zajišťování exkurzí pro děti základních škol, které měly sloužit ke zvýšení zájmu o vzdělání s technickým zaměřením.
Další případ představuje veřejná zakázka Dopravního podniku hl. m. Prahy „Provozní úsek I.D pražského metra – úsek Pankrác–Olbrachtova“, v níž zadavatel zahrnul do smluvních podmínek požadavky na podporu ekologicky šetrného řešení a oběhového hospodářství. Konkrétně se jednalo o požadavek, aby minimálně 50 % nákladních automobilů užívaných v rámci stavby splňovalo stanovený emisní limit Euro VI. Obsahem smlouvy byl také závazek dodavatele na zajištění řádného ekologického třídění odpadu v rámci stavby.
Jak vyplývá z uvedených praktických příkladů, možností, jak promítnout OVZ do zadávání veřejných zakázek, existuje více a záleží jen na zadavateli, kterou zvolí coby nejvhodnější pro konkrétní zakázku, budou-li to její povaha a smysl umožňovat. Na rozhodnutí zadavatele také zůstává, zda aspekty odpovědného zadávání promítne do všech fází veřejné zakázky počínaje přípravou a konče její realizací, nebo si zvolí pouze jednu z nich. Některé z forem OVZ jsou navíc v mnoha případech použitelné ve více fázích zadávacího řízení: Například požadavek na manažera odpovědného veřejného zadávání lze stanovit jak v rámci prokázání kvalifikace, tak v rámci hodnocení či jako smluvní podmínku.
I při uplatňování principů OVZ je třeba dbát, aby stanovené požadavky souvisely s předmětem VZ a aby byly zadávací podmínky nastaveny v souladu se ZZVZ a jeho základními zásadami. Musejí tedy být nadále nediskriminační, transparentní, přiměřené a musí se dodržet zásada rovného zacházení.
S ohledem na základní zásady ZZVZ je také důležité vnímat uplatňování principů OVZ nikoliv z regionálního či národního hlediska, ale v kontextu Evropské unie. Nelze například stanovit požadavky na plnění veřejné zakázky tak, aby se jednalo o dodávky nebo služby pocházející z konkrétní lokality či aby mohli zakázku plnit pouze dodavatelé (poddodavatelé, zaměstnanci) z určitého regionu. Takové podmínky by byly označeny za diskriminační, pokud by je zadavatel řádně objektivně neodůvodnil.
Pro názornost lze uvést konkrétní případ z praxe, kdy zadavatel stanovil požadavek, aby dodavatel zajistil minimálně 10 % objemu celkové ceny zakázky subdodávkami od společností z blízkého regionu, podnikajících v oboru stavebnictví, přičemž sídlo či provozovna poddodavatele musely být umístěny do 20 km od sídla zadavatele. Přestože byl zadavatel veden snahou o zvýšení pracovních příležitostí v regionu, dle Úřadu se jednalo o nedůvodné zvýhodnění regionálních poddodavatelů v neprospěch poddodavatelů z jiné části Česka, respektive EU.
SHRNUTÍ Obecně není třeba se odpovědného zadávání obávat. K danému tématu bylo zpracováno již několik metodik a návodů, vycházet lze i z usnesení vlády č. 531 z 24. 7. 2017, jež obsahuje pravidla uplatňování odpovědného přístupu při zadávání VZ. V návaznosti na přijatou novelu se připravují další metodiky, online semináře i metodická videa. Zadavatelům by tak měla být poskytnuta dostatečná metodická podpora. Jsme proto přesvědčeni, že také s touto dílčí novelou ZZVZ si praxe bez větších obtíží poradí.